Filhos: os tipos de guarda existentes no Brasil

Relacionamentos acabam, estamos cansadas de saber disso. Mas nem sempre é possível viver na plenitude do contato zero com o ex, especialmente se há a presença de filhos menores. Quando isso acontece, além de ter que lidar com todas as questões que surgem com o término da relação, esses pais e mães precisam resolver uma questão de absoluta relevância: a guarda da prole.

No Brasil, há basicamente 2 tipos de guarda jurídica: a unilateral e a compartilhada. Existe um terceiro modelo, a alternada, mas ela não tem propriamente uma regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial concedida apenas em casos muito particulares, como medida de exceção.

De toda forma, qualquer que seja o modelo de guarda, ele não chega a atingir o poder familiar, que é o conjunto de obrigações e deveres atribuídos a ambos os pais, quanto aos filhos menores e seus bens. O poder familiar é sempre compartilhado, ou seja, ninguém é menos pai ou mãe por não ter a guarda do filho. A guarda, por sua vez, vai determinar a carga de responsabilidade do guardião, sempre se observando o melhor para o menor, e está, em linhas bem gerais, relacionada ao cuidado direto e competência para representar ou assistir o filho em juízo.

Na guarda unilateral, a residência do menor é fixada junto ao guardião. Nesse modelo, um regime de visitas é fixado para que o outro pai/mãe possa desfrutar da companhia do menor, sendo estabelecido, também, o valor da pensão alimentícia a ser paga em favor deste. Assim, se uma mãe e guardiã decide mudar a escola da criança para uma outra de mesmo nível, mesmo o pai discordando, a mudança pode ocorrer.

Na guarda compartilhada a situação é bem diferente, pois há uma “igualdade parental”, por assim dizer. Nela, ainda que a residência do menor seja formalmente junto a um dos guardiões, é conferida a ambos os pais o dever de guardar o filho, ou seja, a opinião de ambos tem o mesmo peso. O convívio com o menor deve ocorrer de forma harmônica e igualitária, o que significa que ambos os responsáveis devem participar das atividades cotidianas do menor. Dessa forma, aproveitando o mesmo exemplo anterior, se a mãe resolve mudar a criança de escola, ela só poderá fazê-lo se o pai concordar e, se ambos não chegarem a um consenso, a questão poderá ser levada ao judiciário.

Todavia, não se deve confundir convívio “harmônico e igualitário” com o período de tempo que o menor permanece junto a este ou aquele responsável. O tempo de convívio com o filho está sempre subordinado às condições fáticas e aos interesses do menor. Assim, não é porque a criança ficou 3 dias na companhia da mãe que ela terá que ficar 3 dias na companhia do pai. Até porque, como na guarda unilateral, há um regime de visitas, ainda que livre, e há a obrigatoriedade de pagamento de pensão alimentícia ao menor.

Desde 2014, por força legal (Lei no 13.058/14), a guarda compartilhada é o modelo padrão que deve ser aplicado. Eu reconheço que ela é a mais benéfica para a criança, porque parte da ideia de que esta terá os dois pais ativamente consigo, mas ainda assim ela nem sempre é a melhor opção. O problema da lei é que ela estabelece que mesmo não havendo acordo a respeito da guarda do filho, a guarda compartilhada deve ser aplicada, a não ser que um dos genitores declare ao juiz que não quer a guarda. Se a intenção era prevenir (mais) uma possível disputa judicial, dessa vez pela guarda do filho, em um divórcio, por exemplo, a fixação da guarda compartilhada no caso de pessoas que estão em absoluto pé-de-guerra acaba sendo um tiro no pé.

Eu gostaria muito de acreditar que todos os pais e mães com filhos menores conseguissem exercer a guarda compartilhada tranquilamente, mas infelizmente muitos pais misturam as questões que dizem respeito ao filho comum com os ressentimentos pessoais, chegando até a usar o menor como meio para medir forças com o outro, e aí a guarda compartilhada deixa de ser benéfica para o menor.

Em termos práticos, para pessoas que ainda não se entendem, o modelo da guarda compartilhada não serve, pois antes de mais nada é necessário estabilizar o conflito. E não se trata de confundir relação de conjugalidade com vínculo parental, até porque não é o judiciário que faz essa confusão, mas as partes, e não é pela imposição de um modelo determinado de guarda que seja, ainda que em tese, melhor para o menor, que irá se evitar que a confusão aconteça (por seu caráter educativo, o projeto Oficina de Pais e Mães, presente em Tribunais de vários estados e, também, on-line pode ser muito mais efetivo nesse sentido, por exemplo).

Por fim, temos a guarda alternada, que é exercida unilateralmente por cada um dos responsáveis por um período de tempo predeterminado. Assim, durante o período em que o filho está na companhia do pai, por exemplo, cabe exclusivamente a ele o gerenciamento e a tomada de decisões a respeito da vida do menor, sendo esta responsabilidade transferida à mãe a partir do momento que a criança passa à companhia desta. Há severas críticas à esse modelo, muito porque ele abre espaço para parâmetros de convivência que podem vir a ser muito distintos, opostos até, e isso poderia não ser muito saudável para a formação do menor - o que me parece fazer muito sentido.

De qualquer forma, o melhor modelo de guarda irá sempre depender da análise da realidade vivenciada pelos envolvidos. E é importante que estes tenham sempre em mente que, apesar de todas as mudanças e dificuldades do momento pós-término, preservar o menor em todos os aspectos é jogo de ganha-ganha. Afinal, filho é para sempre, né?

“A criança tem uma grande capacidade de adaptação onde tiver amor e respeito e, por isso, o sucesso de qualquer modelo familiar passará necessariamente por esses pressupostos.”

Angela Gimenez, juíza